Как найти пробелы в законодательстве

• Главная
• Правовые ресурсы
• Подборки материалов
• Пробелы в праве

Пробелы в праве

Подборка наиболее важных документов по запросу Пробелы в праве (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика

Статьи, комментарии, ответы на вопросы

Пробелы в праве

В некоторых случаях термин «пробел в праве» используется вместо термина «ошибка в праве». Стоит отметить, что ошибка в праве означает, в общем, неверную оценку существующих объективных условий и проявление на этой основе неверной законодательной воли, которая должна быть отражена в нормативных актах.

Некоторые пробелы в праве возникают, если право изначально не затрагивает все те жизненные ситуации, которые подвергаются правовой регулировке (это обычно происходит из-за ошибок в законодательной системе, когда конкретный случай включается в общую норму). Другие же пробелы возникают, если закон изначально соответствовал общественным потребностям, а затем рождались новые общественные отношения, необходимость регулирования которых законодатель не мог предугадать.

Объективные пробелы возникают, если на момент принятия соответствующих норм закона не существовало никаких отношений, нуждающихся в законодательной регуляции.

Субъективные пробелы в праве связаны с тем, что по каким-то причинам законодатель дал неверную оценку существующим общественным отношениям, а также пренебрег, несправедливо высказался, создал спор между мнениями о тех или иных правовых нормах и т. д.

Существует несколько типологизаций пробелов в праве. Например, пробелы в праве по мере их выявления можно подразделить на:

• Первичные, которые появились при издании и приведении в исполнение нормативных актов, как правило, являются результатом бездействия законодательных органов.
• Вторичные пробелы (более поздние), которые были созданы после опубликования нормативных актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

В зависимости от степени нестабильности пробелы в праве подразделяют на пробелы в виде:

• полного отсутствия регулирования конкретной жизненной ситуации;
• недостаточной регламентации существующих норм.

В зависимости от степени вины законодателя, пробелы в праве бывают:

• непростительные, когда на момент разработки и принятия законопроекта потребовалась правовая корректировка, а законодатель этого не заметил по каким-либо причинам;
• простительные, когда законодатель почему-то не смог увидеть и предвидеть необходимость правовой корректировки.

Пробелы могут быть классифицированы также еще и по отраслевой принадлежности (к конституционной, гражданской и другим отраслям).

Следует отметить, что наличие пробелов в праве не всегда свидетельствует о «недостатках» закона. Иногда их присутствие свидетельствует о динамичности закона. Конечно, законодатель должен немедленно реагировать на вызовы и вносить соответствующие изменения в законодательство.

Пробелы в праве могут появляться из-за каких-то определенных экономических обстоятельств, так как для того, чтобы сформировать и принять какой-то конкретный закон, обязательно будут нужны какие-то определенные затраты. Именно поэтому, если вступление закона в силу будет требовать много затрат, то он может быть не принят. А те сформированные законы, которые не требуют много затрат на их осуществление, будут приняты в первую очередь.

К тому же, на принятие того или иного закона может влиять еще и идеологический фактор, который связан с тем, что большая часть населения той или иной страны не принимает какое-то определенное явление или процесс общественной жизни. Именно поэтому приходится ждать того момента, когда люди начнут принимать все происходящие процессы в социуме. Ведь только после принятия людьми всех общественных процессов станет возможным урегулировать какие-то конкретные общественные отношения.

Способы восполнения пробелов в праве

Основной способ восполнения пробелов в праве — это принятие определенного закона.

Пути устранения пробелов в праве:

• аналогия закона;
• использование права;
• аналогия права.

Аналогия закона — это способ восполнения пробела в праве, при котором исполнительное решение принимается по определенной норме конкретного закона, регулирующего отношения, аналогичные рассматриваемым.

Аналогия закона подразумевает соблюдение ряда условий:

• наличие общего судебного урегулирования вопроса;
• отсутствие надлежащего правового регулирования;
• наличие аналогичной нормы, а также сходство юридических фактов, которые просто позволяют использовать аналогичный вид нормы.

Использование права — это процесс восполнения пробела в праве, в котором решение о применении права принимается на основе верховенства другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой отрасли. Это возможно, например, между гражданским правом и семейным.

Аналогия права — это способ восполнения пробела, при котором исполнительное решение принимается на основе общего понимания и духа закона.

Аналогия права является менее точным подходом к разрешению судебного вопроса с помощью аналогии и требует соблюдения следующих условий: наличие общего судебного решения вопроса; отсутствие надлежащей правовой нормы; отсутствие аналогичной нормы. На практике это означает использование принципов общих, межотраслевых и отраслевых институтов, которые предусмотрены законом и в той или иной мере отражают предметные законы и механизм правового регулирования.

Применение аналогии права в условиях существования аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной нормы, является ошибкой должностного лица правоохранительного органа.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе.

Таким образом, пробелы в праве представляют собой своеобразный «вакуум» в правовом пространстве, в структуре судебных норм, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общей практики адекватного правового регулирования социальной сферы общества.

В
правоприменительной деятельности
иногда возникают ситуации, когда в
действующем законодательстве отсутствуют
юридические нормы, требующие правового
регулирования определенных общественных
отношений. Речь идет о проблемах
применения норм права в позитивном
праве.

Пробел
в законодательстве — это отсутствие
конкретной юридической нормы, необходимой
для правового регулирования общественных
отношений.

Сферу
общественных отношений, требующую
правового регулирования, законодатель
закрепляет по отраслям права. Например,
статья 2 Гражданского кодекса РФ
закрепляет, что «гражданское
законодательство определяет правовое
положение участников гражданского
оборота, основания возникновения и
порядок осуществления права собственности
и других вещных прав, исключительных
прав на результаты интеллектуальной
деятельности (интеллектуальной
собственности), регулирует договорные
и иные обязательства, а также другие
имущественные и связанные с ними личные
неимущественные отношения, основанные
на равенстве, автономии воли и имущественной
самостоятельности их участников».
Аналогичным образом закрепляется круг
общественных отношений, требующих
правового регулирования, и в других
отраслях права.

Однако
не всегда в реальной жизни в законодательстве
можно найти юридическую норму,
непосредственно регулирующую конкретное
общественное отношение, то есть подходящую
под данный жизненный случай. Если таких
правовых норм нет, то налицо пробел в
законодательстве.

Пробелы
в законодательстве существуют в основном
в результате появления новых общественных
отношений, которые требуют правового
регулирования и в момент принятия закона
не существовали и не могли быть учтены
законодателем. В некоторых случаях
пробелы в законодательстве связаны с
существующими недоработками законодательной
техники.

Проблемы
пробела в законодательстве решаются
по-разному в разных правовых системах.
Так, в системе общего права (англосаксонской)
пробелы восполняются судебной практикой,
судебным прецедентом. В континентальной
системе права (романо-германской) пробелы
в законодательстве устраняются путем
принятия новых норм права.

В
российском праве устранение пробела в
законодательстве осуществляется путем
принятия нормативного правового акта
компетентным органом государственной
власти. Однако не всегда возможно быстрое
устранение пробелов в праве, так как
они связаны с нормотворческой деятельностью
государства. Но правоприменительные
органы не могут отказаться от решения
конкретного юридического дела по причине
отсутствия в законодательстве правовой
нормы. В тех случаях, когда нормотворческий
орган не сумел устранить пробел,
используется правило применения
института аналогии. Применение института
аналогии не означает произвольного
решения конкретных дел. Решение
правоприменительный орган принимает
в соответствии с общими принципами
права.

Аналогия
закона имеет место тогда, когда для
регулирования конкретных отношений
спорного характера применяется норма
закона, регламентирующая сходные
правоотношения, то есть если нет
юридической нормы, прямо предусматривающей
спорный случай, то необходимо отыскать
правовую норму, регулирующую сходные
со спорными отношения. Вот эта норма
закона и используется в качестве
правового основания при принятии решения
по юридическому делу.

Применение
аналогии закона в случаях обнаружения
пробела предусмотрено законодателем
в Гражданском процессуальном кодексе
РСФСР. Так, статья 10 определяет, что «в
случае отсутствия нормы права, регулирующей
спорное отношение, суд применяет норму
права, регулирующую сходные отношения
(аналогия закона), а при отсутствии таких
норм разрешает дело исходя из общих
начал и смысла законодательства (аналогия
права)».

Применение
аналогии права имеет место при обнаружении
пробела в законодательстве, когда
отсутствуют нормы права, регулирующие
сходные отношения, что не дает возможности
использовать аналогию закона, и
юридические дела приходится разрешать,
исходя из общих начал и смысла
законодательства. При аналогии права
общеправовые принципы выполняют
непосредственно регулирующую функцию
и выступают единственным нормативно-правовым
основанием при принятии юридического
решения.

Применение
аналогии права предусматривается
гражданским законодательством (ст. 6
Гражданского кодекса РФ), где закреплено:
«При невозможности использования
аналогии закона права и обязанности
сторон определяются исходя из общих
начал и смысла гражданского законодательства
(аналогия права) и требований
добросовестности, разумности и
справедливости».

При
наличии пробела в современном уголовном
и административном законодательстве
правоприменительный орган (должностное
лицо) должен отказать в возбуждении
производства по делу. Специфика уголовной
и административной ответственности
состоит в том, что все составы преступлений
и административных правонарушений
исчерпывающим образом перечислены в
уголовном и административном
законодательстве. Если нет состава
преступления или состава административного
правонарушения, то нельзя привлечь
гражданина к уголовной или административной
ответственности по аналогии. Так, пункт
2 статьи 24 Уголовно-процессуального
кодекса РФ закрепляет, что «уголовное
дело не может быть возбуждено, а
возбужденное уголовное дело подлежит
прекращению за отсутствием в деянии
состава преступления» <9>. Значит,
если нет нормы закона, регулирующей
конкретное отношение, то нет состава
преступления.

———————————

<9>
Уголовно-процессуальный кодекс РФ. М.,
2002. С. 38.

Что
касается частноправовых отношений, то
гражданское законодательство допускает
возникновение гражданских прав и
обязанностей непосредственно в силу
общих начал и смысла гражданского
законодательства. В гражданском праве
нельзя отказать в правосудии, ссылаясь
на отсутствие конкретной правовой
нормы. Проблема пробела в гражданском
законодательстве урегулирована в статье
6 Гражданского кодекса РФ. Законодатель
установил, что «в случаях, когда
предусмотренные Гражданским кодексом
отношения прямо не урегулированы
законодательством или соглашением
сторон и отсутствует применимый к ним
обычай делового оборота, к таким
отношениям, если это не противоречит
их существу, применяется гражданское
законодательство, регулирующее сходные
отношения (аналогия закона)» <10>.

———————————

<10>
Гражданский кодекс РФ. М., 2002. С. 47.

Существуют
два способа решения этой проблемы.
Во-первых, аналогия закона, т.е. решение
дела на основе закона, регулирующего
сходные правоотношения наряду с
рассматриваемыми. Во-вторых, аналогия
права. Если нет такого аналогичного
закона, то права и обязанности сторон
определяются исходя из общих начал и
смысла гражданского законодательства.
В Гражданском кодексе РФ подчеркивается,
что при этом должны быть учтены требования
добросовестности, разумности,
справедливости. Но тем не менее эти
требования включаются в процесс
преодоления пробелов в праве.

Применение
аналогии закона и аналогии права — это
не восполнение пробела в законодательстве.
В результате применения института
аналогии пробел в законодательстве не
устраняется, а преодолевается лишь в
данном конкретном случае. Восполнение
пробела осуществляется только компетентным
нормотворческим органом путем издания
нового нормативного правового акта
либо дополнения существующего.

Контрольные
вопросы

1.
Применение права как особая форма
реализации права.

2.
Назовите субъекты правоприменительной
деятельности.

3.
Основные стадии правоприменительного
процесса.

4.
Установление фактических обстоятельств
дела как одна из стадий правоприменительного
процесса.

5.
Акты применения норм права.

6.
Особенности применения норм международного
права.

7.
Характерные особенности актов применения
права.

8.
Пробелы в законодательстве и способы
их восполнения.

Соседние файлы в предмете Теория государства и права

• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #
• #

Скворцова Г. Н.

m

екте Российской Федерации // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. Тамбов: Грамота, 2011. № 7 (13): в 3-х ч. Ч. II. С. 152-155.

4. Мокосеева М. А. Разделение властей в России: история и современность // Марийский юридический вестник. 2009. № 7. С. 55-58.

N. N. Lukyanova

ACTUAL ISSUES OF LEGAL REGULATION AND ORGANISATION OF ACTIVITY OF OMBUDSMAN FOR CHILDREN IN THE SUBJECTS OF THE RUSSIAN FEDERATION

The article is devoted to the problems of improvement of the legislation of the Russian Federation, which regulates the legal status of the Ombudsman for Children in subjects of the Russian Federation. The power of the Ombudsman’s authorities is analysed of in different subjects of the Russian Federation. The necessity of the passing law is explained which regulates the legal status of the Ombudsman for Children in the subjects of the Russian Federation at the Federal level.

Key words: The Ombudsman for Children, becoming, the legal status.

LUKYANOVA Nadezda Nikolaevna — Master student of the Mari State University, Yoshkar-Ola. E-mail: lukyanovann93@mail.ru

УДК 340.131.5

ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ПРОБЕЛЫ И СПОСОБЫ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ

Скворцова Галина Николаевна,

магистрант Марийского государственного университета, г. Йошкар-Ола. E-mail: skv_galina@mail.ru

В статье анализируется понятие законодательного пробела, рассматривается решение Конституционного Суда РФ как способ преодоления законодательного пробела.

Ключевые слова: законодательный пробел, пробел в праве, Конституционный суд.

Наличие пробелов в законодательстве — неизбежное явление любой развивающейся правовой системы государства. Изучением пробелов в праве в юридической науке занимаются давно, но и сейчас оно не утратило своей актуальности. Исследователи, изучая проблематику пробелов, чаще всего используют понятия «пробел в праве» и «законодательный пробел». Однако пробел в праве и законодательный пробел не совсем совпадают по своему содержанию. Понятие «пробел в праве» связано с более широким пониманием явления пробельности. К примеру, Л. В. Тихомирова понимает под пробелом в праве полное или частичное отсутствие правового регулирования конкретного вида общественных отношений [7]. По определению В. В. Лазарева, пробел в праве есть полное или частичное отсутствие нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства [2]. Понятие «законодательный пробел» в российской юридической литературе рассматривается как разновидность пробела в праве. Законодательный пробел показывает отсутствие

конкретной нормы права в законодательстве, в нормативном правовом акте. Так, А. В. Поляков под пробелом в законодательстве понимает отсутствие конкретной законодательной нормы [4].

В целом, анализ различных подходов к пониманию сущности пробельности позволяет заключить, что в научной литературе существует широкое и узкое понимание данного явления. Между тем, надо отметить, что многие исследователи применяют понятия «пробел в праве» и «пробел в законодательстве» как синонимы, точнее, не разграничивают данные понятия.

Возникновение законодательных пробелов обусловлено различными причинами. В первую очередь это связано с появлением новых общественных отношений, не охваченных правовым регулированием в условиях динамичного развития российского общества и государства. Появление пробелов в законодательстве обусловлено также субъективными причинами, которые выражаются в упущениях, недочетах в процессе правотворческой деятельности. Несоблюдение правил юридической техники законодателями неизбежно ведет к нечетким правовым предписаниям

Ф1

Студенческая трибуна

и законоположениям и, как следствие, к возникновению законодательных пробелов. Говоря о наличии пробелов в законодательстве, необходимо отметить, что они не только нарушают системность законодательства, а главным образом приводят к нарушению прав и свобод человека и гражданина, которые, согласно Конституции Российской Федерации, являются высшей ценностью.

Особое значение в защите конституционных прав человека и гражданина принадлежит органам конституционной юстиции. Конституционный суд — это особый орган не только в судебной системе, но и в системе органов государственной власти. По словам В. Д. Зорькина, Конституционный суд в системе внутригосударственных средств судебной защиты прав и свобод человека и гражданина, по сути, является самой последней, резервной ступенью. Конституционный суд подключается тогда, когда исчерпаны другие внутригосударственные средства судебной защиты и возникает спор о конституционности самого закона. Когда заявитель считает, что законом, примененным в его конкретном деле судом, нарушаются его конституционные права [6].

Как известно, основными способами разрешения законодательных пробелов являются восполнение пробельности норм права и преодоление пробельно-сти норм права. Восполнение законодательного пробела означает принятие новой нормы права, что подведомственно законодательным органам. Преодоление законодательных пробелов происходит в рамках деятельности судебных органов.

Органы конституционной юстиции, также как и другие суды, сталкивается с законодательными пробелами. Однако необходимо заметить, что отдельно постановка вопроса о наличии законодательного пробела не допускает обращения в Конституционный суд. Выявление пробелов Конституционным судом происходит при рассмотрении конкретных дел, например, при разрешении дела о соответствии Конституции РФ или по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан.

Так, например, Постановлением от 25 июня 2015 года № 17-П Конституционный Суд РФ дал оценку конституционности части 3 статьи 71 Федерального закона «Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Обнаружившаяся неопределенность касалась вопроса о сроках охотхозяйственных соглашений в отношении охотничьих угодий, заключаемых без проведения аукциона на право заключения охотхозяйственных соглашений лицами, имеющими долгосрочные лицензии на пользование животным миром в отношении охотничьих ресурсов [5]. Однако прокуратура Рес-

публики Хакасия посчитала, что данная норма нарушает антимонопольное законодательство и принципы конкуренции. Спор дошел до Верховного Суда РФ, который и обратился в Конституционный Суд. Оспоренное законоположение было признано не соответствующим Конституции РФ, поскольку в силу неопределенности (пробельности) своего нормативного содержания оно порождает возможность неоднозначного толкования и, следовательно, произвольного применения. Таким образом, Конституционный Суд выявил законодательный пробел, то есть отсутствие положения о конкретном сроке (сроках), на который может быть рассчитано действие охотхозяйственного соглашения, заключенного без проведения аукциона. Конституционный Суд РФ обязал законодателя незамедлительно принять меры по устранению неопределенности содержания данной нормы.

Впредь до внесения в законодательство необходимых положений Конституционный Суд РФ приостановил применение части 3 статьи 71 Федерального закона «Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». В то же время Конституционный Суд в связи с этим установил, что право занятия охотхозяйственной деятельностью, возникшее у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в силу полученных долгосрочных лицензий на пользование животным миром в отношении охотничьих ресурсов, прекращению по основаниям, предусмотренным частью 9 статьи 71 Федерального закона № 209-ФЗ, не подлежит.

Из постановления Конституционного Суда видно, что решения органов конституционной юстиции имеют специфических характер. Конституционный Суд при обнаружении законодательного пробела приостановил применение нормы, содержащий законодательный пробел. Далее, он обязал законодателя, принявшего этот нормативный акт, рассмотреть вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта полностью либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. Кроме того, в целях обеспечения стабильности правоотношений в охотхозяйственной деятельности, а также соблюдения баланса законных интересов субъектов данных правоотношений Конституционный Суд РФ, как мы видим, установил порядок исполнения своего решения.

Таким образом, решения Конституционного суда отличаются от решений иных органов правосудия, а именно, они обладают свойствами, характерными для нормативных правовых актов [3]. Из этого следует, что Конституционный суд обладает в некоторой

т

Черезов Д. А.

степени правотворческими функциями. Выявление и преодоление законодательных пробелов Конституционным судом является одним из способов преодоления пробельности норм права.

Специфичность формы правотворческой деятельности Конституционного Суда РФ отмечает Н. С. Бондарь. По его мнению, конкретизирующее воздействие Конституционного Суда РФ на законодательство осуществляется, прежде всего, путем преодоления конституционно-правовой неопределенности законодательства, что является разновидностью конфликтной пробельности, которая ведет к нарушению конституционного принципа равенства всех перед законом [1].

Литература

1. Бондарь Н. С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М.: Норма, Инфра-М, 2011. 544 с.

2. Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М.: Юридическая литература, 1974. 184 с.

3. Мокосеева М. А. Решение органа конституционного правосудия как норма права // Актуальные проблемы юридических наук. 2015. № 1. С. 48-51.

4. Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб.: Изд-во юрид. ф-та СПбГУ, 2005. 472 с.

5. По делу о проверке конституционности части 3 статьи 71 Федерального закона «Об охоте и о сохранении охотничьих ресурсов и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в связи с запросом Верховного Суда Российской Федерации: постановление Конституционного Суда РФ от 25 июня 2015 г. № 17-П // СЗ РФ. 2015. № 27. Ст. 4101.

6. Тайна совещательной комнаты. На вопросы Михаила Барщевского отвечает глава Конституционного суда РФ Валерий Зорькин. Российская газета: Неделя. № 5612 от 20 октября 2011 г. URL: http://www.rg.ru/2011/10/20/ks.html.

7. Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Ю. Юридическая энциклопедия / под ред. М. Ю. Тихомирова. 5-е изд., доп. и перераб. М.: Издание «Тихомирова М. Ю.», 2002.

G. N. Skvortsova

LAGISLATIVE GAPS AND WAYS OF THEIR ELIMINATION

In the article legislative gap is analyzed. In the article decision of Russian Federation’ Constitutional Court is also considered as a way of elimination of the legislative gap.

Key words: legislative gap, gap in law, the Constitutional Court.

SKVORTSOVA Galina Nikolaevna — Master student of the Mari State University, Yoshkar-Ola. E-mail: skv_galina@mail.ru

УДК 340.130.4

ВЛИЯНИЕ АНТИКОРРУПЦИОННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ НА КАЧЕСТВО ЗАКОНОВ И ДРУГИХ НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ И ИХ ПРОЕКТОВ

Черезов Денис Александрович,

магистрант Марийского государственного университета, г. Йошкар-Ола. E-mail: cherezov14@inbox.ru

В статье предлагаются возможные варианты повышения качества законов и других нормативных правовых актов и их проектов.

Ключеные слова: антикоррупционная экспертиза, нормативный правовой акт закон, коррупциногенный фактор, коррупция.

Развитие российского права, государства и общества требует от законодателя особого внимания к качеству принимаемых нормативных правовых актов, обладающих высшей юридической силой. От соответствующего уровня качества законов напрямую зависят эффективность их реализации, стабильность правовой системы и в целом будущее законодательного государства. На качество законов могут отрицательно

повлиять так называемые коррупциногенные факторы. Наличие либо отсутствие данных факторов в нормах правовых актов служит критерием для оценки качества закона, что позволяет выявлять недочеты и затем совершенствовать законодательство.

Под качеством закона следует понимать степень совершенства закона, уровень его соответствия определенным критериям и требованиям. По мнению